กลุ่มศึกษาข้อตกลงเขตการค้าเสรีภาคประชาชน หรือ เอฟทีเอว็อทซ์ เผยแพร่เอกสารชี้แจง 'เหตุใดประเทศไทยไม่ควรเข้าร่วมความตกลง CPTPP' พร้อมเผยแพร่สมุดปกดำ 14 ประเด็น โดยระบุว่า จากการติดตามการเจรจาการค้าระหว่างประเทศต่างๆ มาอย่างต่อเนื่องยาวนานมากกว่าหนึ่งทศวรรษ ในแง่มุมที่จะส่งผลกระทบต่อประชาชน สิ่งแวดล้อม ทรัพยากร และระบบสุขภาพ และอาจก่อให้เกิดความไม่เป็นธรรมในสังคม

พร้อมกับพบว่า ความพยายามของนายสมคิด จาตุศรีพิทักษ์ รองนายกรัฐมนตรีในฐานะประธานคณะกรรมการนโยบายเศรษฐกิจระหว่างประเทศ (กนศ.) และกรมเจรจาการค้าระหว่างประเทศ กระทรวงพาณิชย์ ที่ได้เสนอให้คณะรัฐมนตรีพิจารณาเห็นชอบให้ไทยยื่นหนังสือแสดงเจตจำนงเข้าร่วมเป็นภาคีความตกลงที่ครอบคลุมและก้าวหน้าสำหรับหุ้นส่วนเศรษฐกิจภาคพื้นแปซิฟิก หรือ CPTPP เพื่อเข้าร่วมการประชุมความตกลงฯ เดือน ส.ค. ที่จะถึงนี้ โดยกลุ่มฯ พบว่า วาระดังกล่าวตั้งอยู่บนสมมติฐานที่ไม่ถูกต้อง ละทิ้งข้อมูลผลกระทบที่จะเกิดขึ้นกับประชาชนและสังคมอย่างกว้างขวาง จนต้องนำไปสู่การเผยแพร่ข้อมูลเหล่านี้ต่อสาธารณชน

ขณะที่ กรมเจรจาการค้าระหว่างประเทศ กระทรวงพาณิชย์ ออกเอกสาร 'เข้าใจ CPTPP อย่างถูกต้อง ไขคำตอบทุกข้อกังวล' เพื่อให้สาธารณชนลดแรงต่อต้าน แต่ทางทีมวิชาการเอฟทีเอว็อทช์ ยิ่งพบว่า หน่วยราชการที่รับผิดชอบยังมีความเข้าใจเรื่องนี้ไม่เพียงพอ จึงได้ทำคำชี้แจงทั้ง 9 ประเด็น รวมทั้งประเด็นที่กรมเจรจาฯ ไม่ได้ให้ความสำคัญในการชี้แจงอีก 5 ประเด็น ดังนี้

1. การอ้างว่า UPOV 1991 ไม่ได้ห้ามเก็บพันธุ์พืชใหม่ไปปลูกต่อ เป็นการบิดเบือน

-สิทธิในการเก็บรักษาพันธุ์พืชใดๆ ไปปลูกต่อเป็นสิทธิขั้นพื้นฐานของเกษตรกรในการสร้างความหลากหลายทางชีวภาพและความมั่นคงทางอาหาร โดยใน UPOV1978 เรียกสิ่งนี้ว่า "สิทธิพิเศษของเกษตรกร" หรือ Farmer’s privilege

-แต่การยอมรับ UPOV1991 จะทำให้การเก็บรักษาพันธุ์พืชใหม่ที่ซื้อมาไปปลูกต่อในฤดูปลูกต่อไปกลายเป็นสิ่งผิดกฎหมาย (ซึ่งรัฐอาจยกเว้นได้ในบางกรณี) เท่ากับสิทธิของเกษตรกรถูกลิดรอนไป

-กรมเจรจาฯ พยายามเบี่ยงเบนประเด็น โดยอ้างว่าการเก็บรักษาพันธุ์พืชพื้นเมืองไปปลูกต่อยังทำได้ต่อไป ซึ่งเรื่องนี้ปกติธรรมดา ไม่ใช่ประเด็นที่ UPOV และบริษัทเมล็ดพันธุ์จะเข้ามาแทรกแซงใดๆ ได้อยู่แล้ว

2. การปฏิเสธว่า UPOV 1991 ไม่ได้ขยายการผูกขาดไปยังผลิตผลและผลิตภัณฑ์ เป็นการเบี่ยงเบน

-ภายใต้ UPOV1978 และ พ.ร.บ.คุ้มครองพันธุ์พืช พ.ศ.2542 นั้น บริษัทเมล็ดพันธุ์จะได้สิทธิผูกขาดในการผลิต นำเข้า ส่งออก และขาย "ส่วนขยายพันธุ์" ของพันธุ์พืชใหม่ได้อยู่แล้ว แต่ภายใต้ UPPOV1991 ได้ขยายสิทธิผูกขาดออกไปยังผลิตผลและผลิตภัณฑ์ด้วย

-ทั้งนี้หากบริษัทเมล็ดพันธุ์กล่าวหาว่าเกษตรกรละเมิด (เช่น เก็บรักษาพันธุ์พืชใหม่ไปปลูกต่อ หรือคัดเลือกพันธุ์พืชที่กลายพันธุ์ในแปลงปลูกแต่ยังคงมีลักษณะสำคัญของพันธุ์พืชใหม่ของบริษัทอยู่) เกษตรกรจะถูกฟ้องร้องเรียกค่าเสียหาย ทั้งผลผลิต (harvested material) และผลิตภัณฑ์ (products)

-กรมเจรจาฯ และกรมวิชาการเกษตร เบี่ยงเบนประเด็นโดยอ้างว่า "หากเกษตรกรซื้อเมล็ดพันธุ์พืชใหม่ไปปลูก เกษตรกรย่อมมีสิทธิในการขายผลผลิตและผลิตภัณฑ์ได้" สิ่งนี้เป็นเรื่องปกติทั่วไปอยู่แล้ว ไม่ใช่ยกมาเป็นข้ออ้างในการบิดเบือน จะมีใครซื้อเมล็ดพันธุ์ไปปลูกต่อ หากซื้อไปแล้วขายผลผลิตไม่ได้?

3. ข้ออ้างที่บอกว่าไม่ต้องกังวลเรื่องการผูกขาด เพราะ 1) UPOV1991 เปิดโอกาสให้ใครก็ได้สามารถมายื่นขอรับการคุ้มครองพันธุ์พืชใหม่ได้ 2) อีกทั้งยังส่งเสริมให้เกิดการแข่งขันพัฒนาปรับปรุงพันธุ์ เกิดความหลากหลายของสายพันธุ์ และลดการผูกขาดของบริษัทเอกชน ไม่เป็นความจริง

-การเปิดโอกาสให้ทุกคนทุกกลุ่มมายื่นขอรับการคุ้มครองไม่ใช่หลักประกันเรื่องลดการผูกขาด การผูกขาดขึ้นอยู่ที่ว่าสาระสำคัญของกฎหมายนั้นเปิดโอกาสให้เกษตรกรรายย่อย หรือนักปรับปรุงพันธุ์รายย่อย ได้ประโยชน์หรือไม่ หรือกฎหมายนั้นได้เพิ่มอำนาจการผูกขาดให้แก่บริษัทเมล็ดพันธุ์ยักษ์ใหญ่ แต่ลดทอนสิทธิเกษตรกรและนักปรับปรุงพันธุ์รายย่อยหรือไม่

-การศึกษาของ Dwijen Rangnekar นักวิชาการด้านกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญา ที่ประมวลการศึกษาหลายชิ้นเกี่ยวกับการคุ้มครองสิทธินักปรับปรุงพันธุ์ในอังกฤษและสหรัฐฯ พบว่าระบบกฎหมายแบบ UPOV นำไปสู่การผูกขาดพันธุ์พืชมากขึ้น เช่น การขอรับการคุ้มครองร้อยละ 68-89 อยู่ในกลุ่มบริษัทเพียงร้อยละ 5 เท่านั้น ผู้ยื่นคำขอร้อยละ 75-82 ไม่ได้รับการคุ้มครองแม้แต่ชิ้นเดียวระหว่างปี 2508-2538 Rangnekar สรุปว่าการคุ้มครองสิทธินักปรับปรุงพันธุ์เป็นประโยชน์กับบริษัทข้ามชาติขนาดใหญ่เท่านั้น มิใช่นักปรับปรุงพันธุ์รายย่อย

-การศึกษาของ Srinivasan ยืนยันการศึกษาดังกล่าว โดยจากการวิเคราะห์ข้อมูลของสมาชิก UPOV30 ประเทศ ในพืชหลักสำคัญ 6 ชนิด พบว่านอกจากไม่ส่งเสริมบริษัทเมล็ดพันธุ์ราย่อยแล้วระบบกฎหมายนี้ยังเพิ่มการรวมศูนย์ของอุตสาหกรรมเมล็ดพันธุ์ในระดับสูง นับตั้งแต่ทศวรรษที่ 1990 เป็นต้นมา

-รศ.สุรวิช วรรณไกรโรจน์ นักวิชาการด้านการปรับปรุงพันธุ์และกรรมการคุ้มครองพันธุ์พืชหลายสมัย อธิบายเพิ่มเติมว่า เงื่อนไขของ UPOV ออกแบบให้บริษัทเมล็ดพันธุ์ขนาดใหญ่ได้ประโยชน์และกีดกันนักปรับปรุงพันธุ์พืชใหม่รายย่อย มิให้เข้าถึงอนุพันธ์ (EDVs) ของสายพันธุ์พืชใหม่ เพราะหากนำสายพันธุ์ดังกล่าว ไม่ว่าจะเป็นพ่อแม่พันธุ์ หรือสายพันธุ์ย่อย หรือสายพันธุ์ที่มีลักษณะสำคัญของพันธุ์พืชใหม่ นักปรับปรุงพันธุ์รายย่อยจะต้องชำระค่าอนุญาตใช้สิทธิ ก่อนที่จะนำพันธุ์ใหม่ออกจำหน่ายเชิงธุรกิจได้

-ข้ออ้างว่าจะทำให้เกิดสายพันธุ์ที่หลากหลายกว่าก็ไม่เป็นความจริง เพราะ Srinivasan และนักวิจัยหลายคนพบว่าการขึ้นทะเบียนเกิดขึ้นในพืชบางกลุ่ม ไม่ใช่พืชสำคัญ อีกทั้งยังทำให้การผสมพันธุ์โดยวิธีทั่วไปลดลง ข้ออ้างที่บอกว่า UPOV จะทำให้มีการนำเข้าสายพันธุ์เพิ่มมากขึ้นก็ไม่จริง Derek Eaton นักเศรษฐศาสตร์ที่ศึกษาเรื่องความยั่งยืนและการเปลี่ยนแปลงสภาพภูมิอากาศ ศึกษาข้อมูลครอบคลุม 19 ปี (2532-2550) พบว่าปริมาณการส่งออกสายพันธุ์พืชจากประเทศผู้ส่งออกพันธุ์พืชรายใหญ่ 11 ประเทศไปยังประเทศต่างๆ ที่เป็นภาคี UPOVทั้ง 1978 และ 1991 ปรากฎว่าไม่ได้ทำให้มีการส่งออกพันธุ์พืชเพิ่มขึ้นแต่ประการใด

4. การบอกว่า UPOV1991 ไม่ได้ลดทอนการเข้าถึงและแบ่งปันผลประโยชน์จากทรัพยากรชีวภาพ ซึ่งเป็นหลักการของอนุสัญญาว่าด้วยความหลากหลายทางชีวภาพ (CBD) เป็นความจริงแค่บางส่วน

-ร่างกฎหมายคุ้มครองพันธุ์พืชฉบับใหม่ของกระทรวงเกษตรฯ ซึ่ง "เตรียมการเพื่อรองรับการเข้าเป็นภาคี UPOV1991" (เผยแพร่เพื่อขอรับความคิดเห็นเมื่อปี 2560) ได้ตัดทอนกลไกการแบ่งปันผลประโยชน์โดยตัดข้อความให้บริษัทเมล็ดพันธุ์ต้องแสดงที่มาของพันธุ์พืชที่ใช้ในการปรับปรุงพันธุ์ออกไป

-การไม่แสดงที่มาว่าพันธุ์พืชใหม่ใช้สายพันธุ์พืชพื้นบ้านหรือพันธุ์พืชป่าในการปรับปรุงพันธุ์ออกไป เป็นการทำลายหลักการต้องแจ้งล่วงหน้า (prior informed consent) ของกลไกการเข้าถึงและแบ่งปันผลประโยชน์จากทรัพยากรชีวภาพภายใต้อนุสัญญาว่าด้วยความหลากหลายทางชีวภาพ (CBD) เจตนาดังกล่าวคือการสนับสนุนโจรสลัดชีวภาพทางอ้อมนั่นเอง

-หากติดตามพัฒนาการในเรื่องนี้มาตั้งแต่ต้น จะทราบว่า UPOV แสดงทัศนะในด้านลบต่อหลักการอธิปไตยของประเทศเหนือทรัพยากรชีวภาพ เพราะเกรงว่ากลไกการเข้าถึงและแบ่งปันผลประโยชน์จากทรัพยากรชีวภาพของ CBD จะส่งผลกระทบต่อการปรับปรุงพันธุ์ของบริษัทเมล็ดพันธุ์

-โดยสรุป เนื้อหาในอนุสัญญา UPOV1991 มุ่งขยายสิทธิผูกขาดให้แก่บริษัทเมล็ดพันธุ์ และลดทอนสิทธิของเกษตรกร ในการอนุรักษ์ พัฒนา และใช้ประโยชน์จากพันธุ์พืช ขัดแย้งกับเจตนารมณ์ในอนุสัญญาว่าด้วยความหลากหลายทางชีวภาพ

5. กรมเจรจาการค้ายอมรับว่าเกษตรกรจะต้องซื้อเมล็ดพันธุ์พืชใหม่ในราคาแพงขึ้น

-เราเห็นตรงกับกรมเจรจาฯ ในประเด็นนี้ว่า UPOV1991 จะทำให้เกษตรกรต้องซื้อเมล็ดพันธุ์พืชใหม่แพงขึ้น (จากรายงานการศึกษาที่สนับสนุนโดยสำนักงานคณะกรรมการสุขภาพแห่งชาติระบุว่า เกษตรกรต้องจ่ายค่าเมล็ดพันธุ์แพงขึ้นเฉลี่ย 3-5 เท่า)

-แต่สิ่งที่แตกต่างกันคือ เราเห็นว่า ในระยะยาว นโยบายที่ให้อำนาจผูกขาดแก่บริษัทเมล็ดมากเช่นนี้ เช่น ลดทอนกลไกการแบ่งปันผลประโยชน์ในการเข้ามาใช้ประโยชน์จากพืชพื้นเมือง การห้ามเกษตรกรเก็บเมล็ดพันธุ์ไปปลูกต่อ การสร้างแรงจูงให้บริษัทเมล็ดพันธุ์ผูกขาดพันธุ์พืชยาวนานขึ้น การขยายการคุ้มครองไปยังผลิตผลและผลิตภัณฑ์ และขยายการคุ้มครองไปยังสายพันธุ์ย่อย/สายพันธุ์ที่กลายพันธุ์/สายพันธุ์พ่อแม่ของพันธุ์ลูกผสม จะทำให้บริษัทเมล็ดพันธุ์เข้ามาผูกขาดสายพันธุ์พืชส่วนใหญ่ (พันธุ์พื้นบ้านและพันธุ์พืชที่หน่วยงานของรัฐพัฒนาขึ้น) ในที่สุดด้วย

-ตัวอย่างเช่น ในสาขาการผลิตเมล็ดพันธุ์ข้าวโพด ซึ่งครั้งหนึ่งมากกว่าร้อยละ 90 เป็นเมล็ดพันธุ์ที่ผลิตโดยหน่วยงานของรัฐ แต่เมื่อรัฐสนับสนุนบริษัทเอกชนในการเข้าถึงสายพันธุ์ และส่งเสริมการผลิตพันธุ์ลูกผสมที่เกษตรกรไม่สามารถเก็บสายพันธุ์พืชไปปลูกต่อได้ ปัจจุบันเมล็ดพันธุ์ข้าวโพดเกือบทั้งหมดอยู่ในมือของบริษัทข้ามชาติหรือบริษัทที่ได้ใบอนุญาตจากบริษัทข้ามชาติ

6. กรมเจรจาการค้าฯ อ้างว่าความตกลง CPTPP ไม่ได้เปิดให้สินค้าจีเอ็มโอเข้ามาปลูกได้โดยเสรีและไม่ทำให้ไทยต้องแก้กฎหมายภายในเกี่ยวกับเทคโนโลยีชีวภาพสมัยใหม่ ไม่ได้เป็นความจริงทั้งหมด

-ความตกลง CPTPP ภายใต้มาตรา Article 2.27: Trade of Products of Modern Biotechnology นั้น มีเจตนาลดอุปสรรคในการค้าผลิตภัณฑ์จีเอ็มโอโดยตรง โดยแม้ไม่ทำให้ประเทศไทยต้องแก้กฎหมายภายในและระเบียบที่เกี่ยวข้อง แต่ในกรณีที่มีจีเอ็มโอปนเปื้อน (Low Level Presence ) ความตกลงนี้ระบุให้ผู้ส่งออกดำเนินการต่างๆ ตามระเบียบและกฎหมายภายในของประเทศผู้ส่งออก และให้เป็นไปตามการประเมินความเสี่ยงและความปลอดภัยด้านอาหารของ CODEX ซึ่งเป็นการลดทอนอำนาจของประเทศไทยในการจัดการปัญหาการปนเปื้อนทางพันธุกรรมและสินค้าจีเอ็มโอที่ได้รับการรับรองในอนุสัญญาว่าด้วยความหลากหลายทางชีวภาพ

-พิธีสารว่าด้วยความปลอดภัยทางชีวภาพ (Bio-safety Protocol) ภายใต้อนุสัญญาว่าด้วยความหลากหลายทางชีวภาพนั้น ประเทศผู้ส่งออกมีหน้าที่ต้องแจ้งแก่ประเทศผู้นำเข้า (prior informed consent) หากเป็นสินค้าจีเอ็มโอ และผู้นำเข้าสามารถปฏิเสธการรับผลิตภัณฑ์นั้นได้ตามมาตรการป้องกันเอาไว้ก่อน (precaution principle) หรือการคำนึงมิติด้านเศรษฐกิจสังคม (socioeconomic consideration) ทั้งนี้โดยไม่ต้องยึดแนวทางการประเมินความเสี่ยงที่ต้องใช้หลักฐานทางวิทยาศาสตร์อย่างเพียงพอแต่เพียงอย่างเดียว เพราะผลกระทบต่อความปลอดภัยทางชีวภาพและสุขภาพนั้นต้องใช้เวลายาวนานจึงจะเห็นผล

-ในรายงานของกระทรวงสาธารณสุขยังกังวลด้วยว่า ในมาตราดังกล่าวของ CPTPP ยังได้เพิ่มขั้นตอนและกระบวนงานในการขออนุญาต เช่น การแจ้งข้อมูล หรือส่งรายงานประจำปี รวมถึงต้องมอบหมายให้มีผู้ดำเนินการตอบคำถามต่างๆ ต้องเพิ่มทรัพยากรทั้งบุคลากรและงบประมาณ ในการจัดเตรียมมาตรการรองรับ เช่น ห้องปฏิบัติการตรวจวิเคราะห์ เครื่องมือและวิธีการตรวจวิเคราะห์ที่รวดเร็วแม่นยำ การจัดให้มีระบบการทวนสอบกลับที่มีประสิทธิภาพ รวมถึงการจัดทำกระบวนการประเมินความเสี่ยงต่อผลิตภัณฑ์ประเภทสินค้าเทคโนโลยีชีวภาพสมัยใหม่

7. การกล่าวอ้างว่า การทำ CL จะไม่ทำให้ไทยถูกกล่าวหาว่าละเมิดความตกลง CPTPP และไม่เป็นเหตุให้ประเทศไทยถูกฟ้องร้องแต่อย่างใดนั้น ไม่เป็นความจริงทั้งหมด เพราะยังคงมีความสุ่มเสี่ยงอีกมาก

เมื่อปี 2549 และปี 2551 ประเทศไทยเคยใช้มาตรการบังคับใช้สิทธิ (Compulsory Licensing- CL) การทำ CL ของประเทศไทยครั้งนั้นเป็นการใช้เพื่อสาธารณะแบบไม่แสวงหากำไร (Public Non-Commercial Use) จริงอยู่ในการชี้แจงของกรมเจรจาฯ จะอ้างว่า การทำ CL ยังสามารถทำได้และสนับสนุนให้ทำ แต่หากอ่านความตกลงการค้าการลงทุนประเภทนี้ ต้องตระหนักว่า จำเป็นต้องอ่านหลายบทควบคู่กันไป โดยเฉพาะบทที่มีสาระว่าด้วยการตีความและศักดิ์ของความตกลง เช่น กรณีของ CL หากประเทศไทยเข้าร่วม CPTPP จะมีความสุ่มเสี่ยงที่จะถูกฟ้องโดยรัฐภาคี หรือนักลงทุนต่างชาติซึ่งเดิมไม่สามารถทำได้ภายใต้ความตกลงทริปส์ในองค์การการค้าโลก

ความเห็นของ ผศ.ดร.สมชาย รัตนชื่อสกุล คณบดีคณะนิติศาสตร์ปรีดีพนมยงค์ มหาวิทยาลัยธุรกิจบัณฑิต ระบุดังนี้

"หากพิจารณาเนื้อหาของข้อบทของ CPTPP จะพบว่ามีหลายแห่งที่เขียนชัดว่า ข้อผูกพันใน CPTPP นี้ไม่มีผลกระทบต่อพันธกรณีของภาคีที่มีอยู่แล้วตามกฎหมายอื่นและ CPTPP สามารถอยู่ร่วมไปพร้อมกันกับข้อตกลงอื่นที่ภาคีเป็นสมาชิกอยู่

หมวด A ข้อกำหนดเบื้องต้น (Initial Provisions)

ข้อ 1.2 ความสัมพันธ์กับข้อตกลงอื่น (Relation to Other Agreements)

Article 1.2: Relation to Other Agreements

1. Recognising the Parties’ intention for this Agreement to coexist with their existing international agreements, each Party affirms:

(a) in relation to existing international agreements to which all Parties are party, including the WTO Agreement, its existing rights and obligations with respect to the other Parties; and

(b) in relation to existing international agreements to which that Party and at least one other Party are party, its existing rights and obligations with respect to that other Parties, as the case may be.

จะเห็นว่า เป็นหลักการที่สวยหรู คือ ให้ยอมรับกันว่า สิทธิและหน้าที่ต่าง ๆ ตามข้อตกลงระหว่างประเทศที่มีอยู่ก่อนแล้วแต่ปัญหาอาจเกิดขึ้น 2 ทาง คือ

ทางแรก ของเดิมไม่เคยมีกำหนด ไม่เคยบังคับเรื่องนี้ไว้ หรือเคยมีบังคับไว้ แต่ไม่ชัด ไม่มีประสิทธิภาพมากพอ

ทางสอง ของเดิมกำหนดไว้หนักไป ขอแก้ให้เบาลง

แล้วหากข้อตกลงเดิมที่มีอยู่ขัดกับที่เขียนใหม่ใน CPTPP จะทำเช่นไร ถูกกำหนดไว้ดังนี้

Article 1.2 (2) If a Party considers that a provision of this Agreement is inconsistent with a provision of another agreement to which it and at least one other Party are party, on request, the relevant Parties to the other agreement shall consult with a view to reaching a mutually satisfactory solution. This paragraph is without prejudice to a Party’s rights and obligations under Chapter 28 (Dispute Settlement).

คือ ถ้าหากภาคีฝ่ายหนึ่งเห็นว่า เจ้าข้อตกลงระหว่างประเทศที่ภาคีนั้นเป็นภาคีอยู่ด้วย ขัดแย้งกับที่เขียนอยู่ใน CPTPP ภาคีฝ่ายนั้นมีสิทธิที่จะขอเจรจาเพื่อหาความเห็นที่เป็นข้อยุติร่วมกัน ที่เป็นที่พอใจของทั้งสองฝ่ายได้ นั่นหมายรวมถึงการฟ้องร้องด้วย

ในประโยคสุดท้ายของข้อ 1.2(2) "… This paragraph is without prejudice to a Party’s rights and obligations under Chapter 28 (Dispute Settlement)." แสดงว่า ถ้าตกลงกันไม่ได้ ต้องไปหาทางระงับข้อพิพาทตามที่กำหนดในข้อ 28 (Dispute Settlement)

ในส่วนของบทที่ว่าด้วยทรัพย์สินทางปัญญา ข้อ 18.6:1(c) ที่เขียนรับรองว่า ถ้าการใช้ TRIPS ขัดแย้งกับ CPTPP ภาคีเอาเรื่องเข้าหารือเพื่อหาทางออกร่วมกันได้ ใกล้เคียงกับที่ระบุข้างต้น แต่ข้อ 18.6.1(c) นี่สุ่มเสี่ยง คือ ไม่บอกว่าถ้าหารือไม่ได้จะต้องไปใช้เรื่องระงับข้อพิพาท ขณะที่ในบทที่ว่าด้วยการลงทุน ข้อ 9.8.5 นั้น จะเห็นมีดที่ซ่อนในประโยคสุดท้าย ที่บอกว่าข้อ 9.8 จะไม่ใช้กับ CL นะ ถ้าการทำ CL นั้นสอดคล้องกับ CPTPP ข้อ 18 และทริปส์

ประเด็นคือ ถ้าภาคีอื่นเห็นว่าที่เรา CL ไม่สอดคล้องกับข้อ 18 หรือ TRIP ดังนั้นเขาจะมีฐานทางกฎหมายที่สามารถอ้างว่า ข้อ 9.8 เอามาใช้กับเราได้ ซึ่งการระงับข้อพิพาท แม้ในข้อ 28.3.1 (c) นั้นไม่ระบุเรื่องทรัพย์สินทางปัญญาไว้เป็นประเด็น แต่สามารถข้อ 28.3.1 (a) ในการดำเนินการได้ ซึ่งนี่จะส่งผลกระทบให้ข้าราชการและนักการเมืองซึ่งทำหน้าที่กำหนดนโยบายไม่กล้าตัดสินใจทำ CL"

ทางด้านเอกสารของกระทรวงสาธารณสุข ได้เคยแสดงความกังวล ข้อความใน ANNEX 9-B ที่ระบุว่า except in rare circumstance จึงจะสามารถใช้กลไกยืดหยุ่นของความตกลงทริปส์ได้ จะยิ่งทำให้เกิดความสุ่มเสี่ยงต่อการถูกฟ้อง

ดังนั้น การที่เอกสารของกรมเจรจาฯ และคำอธิบายของกรมทรัพย์สินทางปัญญา บอกว่าไม่มีการเปลี่ยนแปลงใดๆ ต่อสิทธิของไทยเรื่องการใช้ CL เลย จึงดูไม่เป็นวิชาการ และไม่รอบคอบเพียงพอในการประเมินความเสี่ยงที่ประเทศไทยต้องแบกรับ

8. การกล่าวอ้างว่า การเข้าสู่ตลาดของยาชื่อสามัญจะไม่ล่าช้า นอกจากจะไม่เป็นความจริงแล้ว CPTPP ยังมีข้อน่าห่วงใยเรื่องทรัพย์สินทางปัญญาอยู่อีกมาก

กรมเจรจาการค้าระหว่างประเทศกล่าวอยู่เสมอว่า ไม่มีสิ่งที่ต้องกังวลเกี่ยวกับเรื่องทรัพย์สินทางปัญญาอยู่แล้วในความตกลง CPTPP หลังจากที่สหรัฐฯ ได้ถอนตัวจากการเจรจา เนื่องจากข้อบท 20 ข้อ ซึ่งเป็นสิ่งที่สหรัฐฯ ต้องการและมีเรื่องเกี่ยวกับทรัพย์สินทางปัญญารวมอยู่ด้วย ถูกแขวนไว้ไม่นำมาเจรจาต่อ โดยเฉพาะข้อบทที่เกี่ยวกับการขยายอายุสิทธิบัตรเนื่องจากความล่าช้าในการอนุมัติการขึ้นทะเบียนยาและการให้สิทธิบัตรยา (Patent Term Extension/Restoration) และมาตรการผูกขาดข้อมูลทางยา (Data Exclusivity) ที่จะทำให้ยาชื่อสามัญขึ้นทะเบียนยาได้ยากลำบากและล่าช้า แม้ไม่มีสิทธิบัตร

แต่นั่นไม่ได้หมายความว่าจะไม่มีข้อบทอื่นๆ ที่เกี่ยวกับทรัพย์สินทางปัญญาที่สร้างผลกระทบต่อการเข้าถึงยาอยู่อีก

ประเด็นที่ 1: การเชื่อมโยงระบบการขึ้นทะเบียนยากับระบบสิทธิบัตรเข้าด้วยกัน (Patent Linkage) ในมาตรา 18.53 ในความตกลง CPTPP

1.1 ระบบที่เป็นอยู่ในปัจจุบัน - ในกฎหมายไทยปัจจุบัน สองระบบนี้ (การขึ้นทะเบียนตำรับยาและการรับจดสิทธิบัตร) เป็นสิ่งที่แยกขาดจากกัน และรับผิดชอบดูแลโดยคนละกระทรวง

1.1.1) การขึ้นทะเบียนตำรับยา เป็นอำนาจหน้าที่ของสำนักคณะกรรมการอาหารและยา (อ.ย.) กระทรวงสาธารณสุข เพื่อตรวจสอบคุณภาพและความปลอดภัยของยาก่อนที่จะอนุญาตให้มีการจำหน่ายในประเทศ และเป็นมาตรการที่บังคับให้บริษัทยาที่ต้องการขายยาในไทยจะต้องทำ ละเว้นไม่กระทำไม่ได้

ในการขึ้นทะเบียนตำรับยาใหม่ หรือยาต้นแบบ (ยาที่วิจัยพัฒนาเข้าตลาดเป็นตัวแรก) อ.ย. ต้องตรวจสอบข้อมูลในรายละเอียดตั้งแต่ผลการทดลองวิจัยในสัตว์และคนจนมั่นใจว่ามีคุณภาพและปลอดภัย (ข้อมูลทดลองทางคลินิค (Clinical Trial)) ซึ่งจะมีการตรวจสอบติดตามผลหลังจากการอนุมัติให้จำหน่ายไปแล้วอีกระยะหนึ่ง

ในการขึ้นทะเบียนตำรับยาชื่อสามัญใหม่ (ยาที่วิจัยพัฒนาหลังจากยาตัวแรกได้ออกวางตลาดไปแล้ว) อ.ย. ต้องตรวจสอบข้อมูลการทดลองวิจัยโดยเปรียบเทียบว่า ยาชื่อสามัญใหม่ที่มาขอขึ้นทะเบียนให้ผลการรักษาที่เท่าเทียมกับยาต้นแบบ โดยมีความเท่าเทียมกัน ทั้งทางเภสัชกรรม (Pharmaceutical equivalence) และมีชีวสมมูล (Bioequivalence) หรือมีชีวประสิทธิผลที่เท่ากัน (Comparable bioavailability)

ทั้งนี้ ผู้ขอขึ้นทะเบียนยาชื่อสามัญใหม่ไม่จำเป็นต้องทำการทดลองวิจัยทางคลินิกเริ่มต้นตั้งแต่ในสัตว์และคนใหม่ เพราะเป็นที่ทราบดีแล้วว่า ยาชนิดเดียวกันที่เป็นยาต้นแบบมีคุณภาพและความปลอดภัยอยู่แล้ว ไม่จำเป็นต้องทดลองวิจัยตั้งแต่เริ่มต้นใหม่อีก ซึ่งเป็นการเสียเวลาและทรัพยากรโดยไม่จำเป็น และอาจละเมิดจริยธรรมในการทดลองที่จะต้องนำชีวิตอาสาสมัครมาเสี่ยงในการทดลองวิจัยซ้ำ

1.1.2) การรับจดสิทธิบัตร เป็นอำนาจหน้าที่ของกรมทรัพย์สินทางปัญญา กระทรวงพาณิชย์ ที่จะพิจารณาให้หรือไม่ให้ความคุ้มครองการผูกขาดตลาดให้กับผู้ยื่นคำขอรับสิทธิบัตร ตามกฎเกณฑ์ด้านสิทธิบัตร เป็นสิทธิในเรื่องการผูกขาดในสิ่งประดิษฐ์ แต่ไม่ได้เป็นการบังคับ ขึ้นอยู่กับความสมัครใจที่จะยื่นขอจดสิทธิบัตรหรือไม่ก็ได้

ในระบบปัจจุบัน อ.ย. จึงไม่จำเป็นต้องตรวจสอบเรื่องสิทธิบัตร แต่ดูแลรับผิดชอบเฉพาะการตรวจสอบคุณภาพและความปลอดภัยของยา ซึ่งเป็นการคุ้มครองสิทธิของประชาชนและเป็นสิทธิมนุษยชนในเรื่องสุขภาพ ส่วนข้อพิพาทว่าละเมิดสิทธิบัตรหรือไม่ เป็นสิทธิของผู้ทรงสิทธิบัตรที่จะดำเนินการ ภายใต้การดูแลรับผิดชอบของกรมทรัพย์สินทางปัญญา ซึ่งเป็นการคุ้มครองสิทธิของผู้ทรงสิทธิในเรื่องการค้า

1.2 ข้อน่าห่วงกังวล

1.2.1) การผูกขาดข้อมูลความปลอดภัยและประสิทธิผล

อย่างที่กล่าวมาข้างต้นว่า ยาชื่อสามัญสามารถขึ้นทะเบียนยากับ อ.ย.ได้ โดยที่ผู้ขอทะเบียนยาต้องแสดงข้อมูลเปรียบเทียบความเท่าเทียมของประสิทธิผลการรักษาที่เทียบเท่ายาต้นแบบ ซึ่งก็คือข้อมูลเกี่ยวกับความปลอดภัยและประสิทธิผล (safety and efficacy)

ในวรรคแรกของมาตรา 18.53.1 ของความตกลง CPTPP ระบุไว้ว่า “ในการขึ้นทะเบียนยาเพื่อขออนุญาตจำหน่าย ถ้าประเทศสมาชิกยอมให้บุคคลอื่น ที่ไม่ใช่บุคคลที่ยื่นข้อมูลความปลอดภัยและประสิทธิผลไว้เป็นคนแรก อาศัยข้อมูลหรือหลักฐานเกี่ยวกับความปลอดภัยและประสิทธิผลของยาที่ขึ้นทะเบียนไว้ก่อนแล้ว ทั้งที่ยื่นขอในประเทศและต่างประเทศ ประเทศสมาชิกจะต้องดำเนินการ....”

ข้อน่ากังวลเกี่ยวกับวรรคแรกของมาตรานี้ คือ การตีความจำกัดการใช้ อาศัยข้อมูลเปรียบเทียบความปลอดภัยและประสิทธิผล (safety and efficacy) ของยาชื่อสามัญใหม่กับยาต้นแบบในการขึ้นทะเบียนตำรับยา ทั้ง ๆ ที่ระบบการขึ้นทะเบียนตำรับยาของไทยมิได้หมายความเช่นนั้น ดังได้อธิบายข้างต้น เมื่อมาตรานี้ตีความเช่นนี้จึงเกิดมาตรการเอาไปโยงกับสิทธิผูกขาดตลาดของระบบสิทธิบัตร ในถ้าบริษัทยาอื่นต้องการใช้ข้อมูลเปรียบเทียบดังกล่าวเพื่อขึ้นทะเบียนยา บริษัทยานั้นต้องได้รับการยินยอมหรือจ่ายค่าชดเชยให้กับบริษัทยาแรกที่ขึ้นทะเบียนก่อนและจดสิทธิบัตรไว้ (ซึ่งจะกล่าวต่อไปในมาตรา 18.53.1 (a) (b) และ (c) และหรือ มาตรา 18.53.2) ถ้าไม่เช่นนั้น บริษัทยาอื่นต้องไม่อาศัยข้อมูลเปรียบเทียบกับยาต้นแบบ และทำการทดลองทางคลินิกใหม่ทั้งหมด เพื่อให้ได้ข้อมูลมายื่นขอขึ้นทะเบียน ซึ่งไม่ต่างอะไรกับการผูกขาดข้อมูลทางยา (Data Exclusivity) ที่ต่างยอมรับว่าเป็นอุปสรรคต่อการเข้าถึงยาและได้ถูกแขวนไว้ไม่เจรจาต่อใน CPTPP

นอกจากนี้ ข้อมูลและหลักฐานเกี่ยวกับความปลอดภัยและประสิทธิผลของยา ยังกินความกว้างขวาง และรวมถึงข้อมูลที่ยื่นในประเทศและต่างประเทศอีกด้วย

ในปัจจุบัน อย. อนุญาตให้บริษัทยาชื่อสามัญใช้ข้อมูลเปรียบเทียบความปลอดภัยและประสิทธิผล เพื่อขอขึ้นทะเบียนยาได้ และไม่ต้องได้รับการยินยอมจากบริษัทยาต้นแบบที่จดสิทธิบัตรก่อน

1.2.2) การเชื่อมโยงระบบการขึ้นทะเบียนตำรับยากับระบบสิทธิบัตรเข้าด้วยกัน (Patent Linkage) ในมาตรา 18.53.1 หรือ 18.53.2

ในความตกลง CPTPP นำสองเรี่องที่ไม่ควรเกี่ยวข้องกันมาผูกโยงเข้าด้วยกัน คือการขึ้นทะเบียนยากับการขอรับสิทธิบัตร ซึ่งจะส่งผลกระทบต่อการเข้าถึงยา โดยที่เจ้าหน้าที่ของสำนักงานคณะกรรมการอาหารและยา (อ.ย.) จำเป็นต้องตรวจสอบว่ายาชื่อสามัญที่นำมาขอขึ้นทะเบียนยามีสิทธิบัตรด้วยหรือไม่ นอกจากต้องตรวจสอบคุณภาพและความปลอดภัยของยาที่มาขอขึ้นทะเบียน ซึ่งจะทำให้การอนุมัติทะเบียนตำรับยาชื่อสามัญล่าช้าออกไป และเป็นการผูกขาดตลาดยาทางอ้อมของยาสิทธิบัตร โดยที่ยาชื่อสามัญนั้นอาจไม่ได้ละเมิดสิทธิบัตรก็ได้

กรมเจราจาการค้าระหว่างประเทศได้ให้ข้อมูลว่า มีข้อยืดหยุ่นในเรื่องนี้ โดยที่ประเทศสมาชิกในความตกลง CPTPP จะเลือกปฏิบัติได้ 2 ทางเลือก ตามมาตรา 18.53.1 และ หรือ 18.53.2 คือ

• ทางเลือกที่ 1: ตามมาตรา 18.53.1 ให้ขึ้นทะเบียนตำรับยาสามัญได้ แม้ยาต้นแบบจะยังไม่หมดอายุการคุ้มครองสิทธิบัตร เพียงแต่ต้องแจ้งให้เจ้าของสิทธิบัตรทราบ และมีการเยียวยาที่เหมาะสมหากมีการการละเมิด หรือ

• ทางเลือกที่ 2: ไม่อนุญาตให้ขึ้นทะเบียนตำรับยาสามัญ เว้นแต่จะได้รับความยินยอมจากเจ้าของสิทธิบัตร

กรมเจรจาฯ พยายามบอกว่าทั้งสองทางเลือกมีข้อยืดหยุ่นว่า ถ้าผู้ทรงสิทธิฯ ยินยอม ยาชื่อสามัญก็สามารถใช้ข้อมูลทดลองเปรียบเทียบความปลอดภัยและประสิทธิผล เพื่อขอขึ้นทะเบียนยาได้ ทั้งๆ ที่ในปัจจุบัน ระบบการขึ้นทะเบียนตำรับยาของไทยไม่ได้เป็นเช่นนั้น และไม่จำเป็นต้องเป็นเช่นนั้น บริษัทยาต้นแบบสามารถใช้กระบวนการทางกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาดำเนินการกับบริษัทยาอื่นได้อยู่แล้ว เพื่อเรียกร้องค่าเสียหายที่เกิดการละเมิดสิทธิบัตร

อย่างไรก็ดี กรมเจรจาฯ ไม่ได้กล่าวถึงผลกระทบที่จะเกิดจากมาตรา 18.53.1 (a) (b) และ (c) ถ้าไทยเลือกทางเลือกแรก ซึ่งกรมเจรจาฯ เคยกล่าวว่า "ในเบื้องต้น ไทยอาจพิจารณาทางเลือกที่ (1) เพราะมีความยืดหยุ่นมากกว่า"

นอกจากที่ อย. ต้องแจ้งให้บริษัทยาต้นแบบที่จดสิทธิบัตรไว้ทราบว่า มีบริษัทยาอื่นขอขึ้นทะเบียนยาในยาชนิดเดียวกัน ก่อนที่ อย. จะอนุมัติการขึ้นทะเบียนยา ประเทศสมาชิกต้องให้ระยะเวลาและโอกาสที่เพียงพอให้กับผู้ทรงสิทธิบัตรไปดำเนินการกับบริษัทยาอื่นที่มายื่นขึ้นทะเบียนยาซ้ำกับยาต้นแบบและที่อาจมีการละเมิด จนกว่าได้รับการเยียวยาก่อน โดยที่ต้องจัดให้มีกลไก ไม่ว่าจะเป็นทางศาลหรือทางปกครอง มาดูแลให้มีการเยียวยาอย่างรวดเร็ว (expeditious remedies) จากการละเมิดสิทธิบัตรทั้งในเรื่องผลิตภัณฑ์ยาและวิธีการใช้ (กฎหมายสิทธิบัตรไทยในปัจจุบันไม่คุ้มครองการจดสิทธิบัตรในเรื่องวิธีการใช้)

คำถามคือ สิ่งเหล่านี้ควรเป็นหน้าที่รับผิดชอบดูแลของ อย. หรือไม่ ทื่จะต้องชะลอการอนุมัติขึ้นทะเบียนตำรับยาชื่อสามัญใหม่ และติดตามตรวจสอบจนกว่าคู่กรณีจะเจรจาและดำเนินการจนเสร็จสิ้น และมันในเมื่อระบบศาลทรัพย์สินทางปัญญาทำหน้าที่นี้อยู่แล้วเป็นหน้าที่และความรับผิดชอบของ อย. หรือของหน่วยงานใด ในการกำกับดูแลให้มีการเยียวยาอย่างรวดเร็ว ซึ่งการเยียวยาอาจหมายถึงการจ่ายค่าชดเชย ค่าชดเชยที่ว่าจะมากน้อยเพียงไรและอยู่บนการคำนวณจากอะไร

ด้วยภาระความรับผิดชอบเช่นนี้ อย. จะกล้าที่จะอนุมัติการขึ้นทะเบียนยาให้กับยาชื่อสามัญใหม่ ที่เป็นยาชนิดเดียวกับยาต้นแบบที่จดสิทธิบัตรไว้หรือไม่ หรือต้องรอจนกว่าข้อพิพาทการละเมิดสิทธิบัตรจะสิ้นสุดลง ซึ่งในปัจจุบันพบว่าคดีละเมิดสิทธิบัตรใช้เวลานานหลายปีกว่าจะสิ้นสุด และในหลายกรณี ศาลมีคำตัดสินว่าบริษัทยาชื่อสามัญไม่ได้ละเมิดสิทธิบัตรของบริษัทยาต้นแบบ แต่ด้วยมาตรการแบบนี้ จะทำให้ยาชื่อสามัญจะไม่สามารถได้รับทะเบียนยาและวางตลาดเป็นทางเลือกให้กับผู้ป่วยได้ แม้ว่าในที่สุดแล้ว ยาชื่อสามัญจะไม่ได้ละเมิดสิทธิบัตรก็ตาม

นอกจากนี้ งานศึกษาผลกระทบต่อการเข้าถึงยาจากมาตรการทริปส์ผนวก: กรณีศึกษาความตกลงเขตการค้าเสรีไทย-สหรัฐฯ (Impact on access to medicines from trips-plus: A case study of THAI-US FTA) ระบุว่า หากประเทศไทยยอมรับมาตรการ Patent Linkage แล้วส่งผลให้ยาชื่อสามัญเข้าสู่ตลาดล่าช้าจากปกติ เป็นเวลา 5 ปี จะส่งผลให้ในปี พ.ศ. 2570 ประเทศจะมีค่าใช้จ่ายด้านยาเพิ่มขึ้น 201,875.67 ล้านบาท

คำถามที่สำคัญยิ่งกว่า คือ ประชาชนจะได้ประโยชน์อะไรจากมาตรการเช่นนี้ มาตรการเช่นนี้มุ่งแต่จะปกป้องผลประโยชน์ทางการค้าของบริษัทยาต้นแบบ มากกว่าประโยชน์ในการเข้าถึงยาของประชาชน และเป็นการลิดรอนสิทธิของประชาชนในการเข้าถึงยาชื่อสามัญที่มีราคาถูกกว่า

ผลที่จะเกิดขึ้น

1) ขจัดหรือชะลอการแข่งขันของยาชื่อสามัญ เมื่อยาชื่อสามัญไม่สามารถเข้ามาแข่งขันในตลาดได้ ยาต้นแบบก็จะผูกขาดตลาดได้นานขึ้นเกินกว่า 20 ปี แม้ว่าสิทธิบัตรจะหมดอายุไปแล้วก็ตาม เพราะยาชื่อสามัญต้องได้รับการขึ้นทะเบียนยากับ อย. ก่อนถึงจะวางจำหน่ายได้ แต่ด้วยข้อจำกัดที่กล่าวมา ยาชื่อสามัญอาจไม่ได้รับการขึ้นทะเบียนยาหรือต้องใช้เวลานานกว่าจะขึ้นทะเบียนยาได้

โดยปกติ บริษัทยาอื่นจะเริ่มยื่นขอขึ้นทะเบียนยากับ อย. หนึ่งหรือสองปีล่วงหน้าก่อนที่สิทธิบัตรของยาต้นแบบจะหมดอายุ ในกรณีเช่นนี้ จะกระทำไม่ได้และต้องเสียเวลารอก่อน ยิ่งไปกว่านั้น ยาตัวหนึ่งไม่ได้มีสิทธิบัตรเพียงฉบับเดียว แต่ละฉบับมีอายุนาน 20 ปีและจะทอดระยะเวลาการผูกขาดได้นานกว่านั้น

เมื่อกระบวนการยุ่งยากเช่นนี้แล้ว บริษัทยาอื่นอาจเลิกสนใจที่จะวางจำหน่ายยาของตัวเองเพื่อแข่งขันในไทย สิ่งนี้เท่ากับทำให้อุตสาหกรรมยาชื่อสามัญภายในประเทศถูกทำให้แคระแกร็นและตายไปในที่สุด หรือไม่มีบริษัทยาชื่อสามัญจากประเทศอื่นสนใจมาขายยาในประเทศไทย

2) สร้างภาระเพิ่มขึ้นให้กับหน่วยงานของรัฐ และเป็นการใช้ทรัพยากรของประเทศ (กำลังข้าราชการ เงินเดือน ฯลฯ) ไปใช้เพื่อไปปกป้องผลประโยชน์ของบริษัทเอกชน โดยเฉพาะในเรื่องยาด้วยแล้ว บริษัทยาที่มาจดสิทธิบัตรในไทยมักเป็นบริษัทยาข้ามชาติ แทนที่จะให้ความสำคัญปกป้องประโยชน์ของสาธารณะในเรื่องคุณภาพและความปลอดภัยของยาเท่านั้น

3) จะทำให้มาตรการใช้สิทธิโดยรัฐ หรือ CL ไม่สามารถดำเนินการได้ผลจริง ถ้าประเทศประกาศใช้ CL เพราะยาที่ประกาศ CL ก็ต้องผ่านการตรวจสอบรับรองคุณภาพและความปลอดภัยนำยาชื่อสามัญนั้นมาขึ้นทะเบียนตำรับยาด้วยเช่นกัน ซึ่งในวิกฤต COVID-19 แสดงให้เห็นแล้ว หลายประเทศมีความจำเป็นที่จะต้องนำมาตรการ CL มาใช้เพื่อขจัดอุปสรรคด้านสิทธิบัตร แต่ยังจะติดข้อจำกัดในเรื่องการขึ้นทะเบียนตำรับยาอีก ถ้าไทยเข้าร่วม CPTPP

ประเด็นที่ 2: การบังคับใช้การคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาอย่างเข้มงวด ทั้งในเรื่องมาตรการชายแดน (Border Measure) และการเอาผิดกับบุคคลอื่น ในมาตรา 18.76 และ 18.77 ในความตกลง CPTPP

มาตรการชายแดนและการเอาผิดกับบุคคลอื่นใน CPTPP แม้ว่าจะจำกัดเฉพาะเครื่องหมายการค้าและลิขสิทธิ์ ไม่ครอบคลุมสิทธิบัตร แต่ก็มีประเด็นน่าเป็นห่วงที่อาจมีผลกระทบต่อการเข้าถึงยาได้ คือ

2.1) มาตรการชายแดน

มาตรการชายแดน (border measure) คือ การให้อำนาจแก่เจ้าหน้าที่ศุลกากรให้สามารถจับยึดสินค้าที่กำลังจะส่งออก นำเข้า หรือแม้แต่อยู่ในระหว่างการขนส่ง (หยุดเปลี่ยนถ่ายสินค้าระหว่างทาง) ได้ เพียงต้องสงสัยว่าละเมิดเครื่องหมายการค้าและลิขสิทธิ์ โดยที่เจ้าของเครื่องหมายการค้าหรือลิขสิทธิ์ไม่ต้องยื่นเรื่องร้องเรียนอย่างเป็นทางการกับเจ้าหน้าที่ของรัฐ

ทั้งนี้ มาตรการชายแดนในลักษณะนี้ขัดกับความตกลงด้านทรัพย์สินทางปัญญาขององค์การกาค้าโลก (TRIPs Agreement) ที่อนุญาตให้ยึดจับเฉพาะสินค้านำเข้าเท่านั้น ไม่รวมถึงสินค้าที่จะส่งออกและอยู่ในระหว่างการขนส่ง

แต่กระทรวงพาณิชย์มักจะชี้แจงว่านั่นเป็นไปตามกฎหมายของไทยแล้ว นั่นก็เพราะไทยถูกกดดันโดยสหรัฐฯ ให้แก้กฎหมายในส่วนนั้นล่วงหน้ามากก่อนหน้านี้ ตอนที่ประเทศไทยถูกจัดให้อยู่ในบัญชีดำประเทศที่ละเมิดทรัพย์สินทางปัญญาของบริษัทสัญชาติอเมริกัน (Special 301 Report)

ในอดีต เหตุการณ์จับยึดยาที่อยู่ในระหว่างการขนส่งในลักษณะเช่นนี้ ได้เคยเกิดแล้วในช่วงปี 2551- 2552 ยาชื่อสามัญที่ส่งออกจากอินเดียจำนวน 17 เที่ยวการขนส่ง ถูกจับยึดระหว่างการขนส่งขณะเปลี่ยนถ่ายสินค้าที่เนเธอร์แลนด์และเยอรมนี เพียงต้องสงสัยว่าเป็นยาที่ปลอมแปลงเครื่องหมายการค้าและ/หรือละเมิดสิทธิบัตรในประเทศกลางทาง ยาที่ถูกยึดจับไว้ได้แก่ ยารักษาโรคหลอดเลือดตีบตัน ยาต้านไวรัสเอชไอวี ยารักษาจิตเวช ยารักษาโรคสมองเสื่อม ยารักษาโรคความดันโลหิตสูง และยาปฏิชีวนะ (ทั้งที่เป็นยาสำเร็จรูปและสารเคมีวัตถุดิบผลิตยา) ด้วยมาตรการนี้ ยาทั้งหมดไม่สามารถส่งไปถึงผู้ป่วยนับแสนคนในเปรู โคลัมเบีย เอกวาดอร์ แม็กซิโก โปรตุเกส สเปน บราซิล และไนจีเรีย

ในวิกฤตโควิด-19 มาตรการเช่นนี้ยิ่งเป็นอุปสรรคในการเข้าถึงยาของประชาชนในประเทศอื่นหรือในประเทศไทย ถ้ายาที่ไทยส่งออกถูกยึดจับตอนจะส่งออกหรือขณะเปลี่ยนถ่ายสินค้า หรือไทยนำเข้ายามาแต่ถูกยึดจับตั้งแต่ต้นทางหรือกลางทาง แม้ว่าจะไม่ได้ละเมิดทรัพย์สินทางในประเทศต้นทางหรือกลางทาง นอกจากนี้ ยังขัดกับการส่งเสริมนวัตกรรมภายในประเทศ และลดทอนความสนใจของอุตสาหกรรมยาภายในประเทศ ที่จะวิจัยและพัฒนาและผลิตยาเพื่อการส่งออก

2.2) การเอาผิดกับบุคคลอื่น

ในความตกลง CPTPP ผู้ทรงสิทธิ (เจ้าของเครื่องหมายการค้าและลิขสิทธิ์) จะสามารถเอาผิดกับบุคคลอื่นที่ไม่ใช่ผู้ผลิตหรือผู้จำหน่ายทั้งในทางแพ่งและอาญาได้ด้วย ในกรณีที่ละเมิดเครื่องหมายการค้าและลิขสิทธิ์ ทั้งในกรณีที่ให้มีการซื้อขายหรือการใช้รักษาด้วย บุคคลอื่นในที่นี้อาจรวมถึงบริษัทผู้นำเข้าฉลากและบรรจุภัณฑ์ยา และเจ้าของสถานที่ที่ปล่อยให้มีสินค้าละเมิดเครื่องหมายการค้าและลิขสิทธิ์จำหน่ายหรือใช้ ซึ่งอาจรวมถึงโรงพยาบาลด้วย

นอกจากนี้ ข้อผูกมัดใน CPTPP ยังอาจเป็นการจำกัดอำนาจของศาลในการตัดสินกรณีพิพาทเรื่องการละเมิดทรัพย์สินทางปัญญา โดยกำหนดให้มีโทษทางแพ่งและอาญาที่หนักพอที่จะทำให้เข็ดหลาบไม่กระทำการละเมิดอีก แต่ในกรณีที่เป็นการละเมิดโดยไม่ตั้งใจและเป็นยาจำเป็นสำหรับผู้ป่วย ศาลจะอาจไม่สามารถใช้ดุลยพินิจ ที่จะผ่อนผันให้นำยานั้นมาใช้ในระบบสาธารณสุขได้ โดยให้ผู้ละเมิดจ่ายค่าเสียหายในอัตราที่สมเหตุสมผลได้ นอกจากสั่งให้ทำลายทิ้งและเอาผิดโทษทางแพ่งและอาญาอย่างร้ายแรงเท่านั้น

2.3) เครื่องหมายการค้า

ในความตกลง CPTPP เครื่องหมายการค้าไม่ได้หมายความเพียงเครื่องหมายการค้าที่ปลอมแปลง แต่ยังรวมไปถึงเครื่องหมายการค้าที่คล้ายคลึงและไม่ได้ตั้งใจที่จะละเมิด และสิ่งที่มองไม่เห็น เช่น กลิ่นและเสียง (ตาม มาตรา 18.18) ด้วย ไทยได้แก้ไขกฎหมายเครื่องหมายการค้าให้รวมเสียงเป็นเครื่องหมายการค้าแล้ว

เรื่องเครื่องหมายการค้าที่จงใจปลอมแปลงและเครื่องหมายการค้าที่คล้ายคลึงกัน เป็นข้อน่ากังวลที่จะกระทบต่อการเข้าถึงยาชื่อสามัญได้ ในธุรกิจยา ชื่อยี่ห้อยาอาจคล้ายคลึงกันได้โดยไม่ได้ตั้งใจ และโดยส่วนมากจะตั้งชื่อให้พ้องกับชื่อตัวยาสำคัญในยานั้น ดังนั้น เครื่องหมายการค้าที่คล้ายคลึงอาจถูกใช้เป็นสาเหตุในการเอาผิดว่าละเมิดได้

2.4) ลิขสิทธิ์

ในเรื่องลิขสิทธิ์ที่เกี่ยวข้องกับการเข้าถึงยา ฉลากยา (label) ที่ระบุรายละเอียดของยาและวิธีการใช้ยาที่มากับบรรจุภัณฑ์อาจถือว่าเป็นทรัพย์สินทางปัญญาประเภทลิขสิทธิ์ และอาจถูกใช้เป็นสาเหตุในการเอาผิดว่าละเมิดได้

ผลที่จะเกิดขึ้น

1) ทำให้ผู้ป่วยในประเทศปลายทางเข้าไม่ถึงยาชื่อสามัญ หรือเข้าถึงแต่ไม่ทันเวลา แม้ว่ายาชื่อสามัญนั้นจะไม่ได้ละเมิดทรัพย์สินทางปัญญาใดๆ ในประเทศต้นทางและปลายทางก็ตาม และระบบหลักประกันสุขภาพอาจไม่มีงบประมาณมากพอที่จะซื้อยาต้นแบบราคาแพงแบบนั้นให้กับประชาชนได้

2) สร้างความหวาดกลัวให้กับอุตสาหกรรมยาชื่อสามัญ ไม่กล้าเสี่ยงลงทุนผลิตและจำหน่ายยาชื่อสามัญที่จะมาแข่งขันกับยาต้นแบบ เพราะไม่คุ้มที่จะถูกจับยึดได้ตั้งแต่ต้นทางไปจนถึงปลายทาง ถูกเอาผิดทั้งทางแพ่งและอาญาอย่างรุนแรง ซึ่งรวมไปถึงบุคคลอื่นใน supply chain และโรงพยาบาล ซึ่งมีเหตุให้ฟ้องร้องเอาผิดและบุคคลที่จะเอาได้อย่างกว้างขวาง

3) ทำลายความมั่นคงทางยาของประเทศ และย้อนแย้งกับนโยบายการส่งเสริมนวัตกรรมภายในประเทศ และลดทอนความสนใจของอุตสาหกรรมยาภายในประเทศ ที่จะวิจัยและพัฒนาและผลิตยาเพื่อการส่งออก

4) จำกัดอำนาจศาลในการใช้ดุลยพินิจที่จะผ่อนผันให้นำยาชื่อสามัญที่จำเป็นมารักษาชีวิตผู้ป่วย โดยให้จ่ายค่าเสียหายพอสมควร ถ้าเกิดกรณีพิพาทละเมิดเครื่องหมายการค้าและ/หรือลิขสิทธิ์ นอกจากสั่งให้ทำลายทิ้งและให้มีการลงโทษทางแพ่งและอาญาที่ร้ายแรง

ข้อสรุป

ดังนั้นแล้ว กรมเจรจาการค้าระหว่างประเทศไม่น่าที่จะกล่าวได้ว่า ไม่มีข้อน่าเป็นห่วงในเรื่องทรัพย์สินทางปัญญากับการเข้าถึงยาได้ เพราะข้อบทว่าด้วย Patent Linkage และการบังคับใช้กฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาที่ได้กล่าวมา จะทำให้เกิดการผูกขาดที่ยาวนานขึ้น บั่นทอนการแข่งขันของยาชื่อสามัญ ทำให้ยามีราคาแพง และทำให้มาตรการ CL ใช้ไม่ได้ผล ซึ่งจะกระทบต่อระบบสาธารณสุขและระบบหลักประกันสุขภาพของประเทศอย่างหลีกเลี่ยงไม่ได้

ทั้งนี้ กรมฯ ควรนำข้อกังวลเกี่ยวกับผลกระทบ ที่จะมีต่อระบบสาธารณสุขที่หน่วยงานด้านสาธารณสุข อุตสาหกรรมยาภายในประเทศ และภาคประชาสังคมอย่าง ได้เคยสะท้อนไปในระหว่างการรับฟังความคิดเห็นในหลายวาระและโอกาส มาพิจารณาอย่างนำพาและจริงจัง

นอกจากนี้ ควรมีทัศนะที่กว้างไกลไปกว่ามุมมองทางการค้า ในเป้าหมายพัฒนาที่ยั่งยืน (Sustainable Development Goals, SDGs) โดยเฉพาะเป้าหมายที่ 3 และรายงานการเข้าถึงยาของสหประชาชาติ (UN High Level Panel on Access to Medicines) ต่างระบุไว้ชัดถึงข้อกังวลและข้อแนะนำ ให้ประเทศต่างๆ อย่าเจรจาและยอมรับข้อผูกมัดด้านทรัพย์สินทาปัญญาที่เกินไปว่าความตกลงทริปส์ขององค์การการค้าโลก ที่จะส่งผลกระทบต่อการเข้าถึงยาของประชาชน และให้เคารพปฏิญญาโดฮาฯ ที่เน้นย้ำว่า ผลประโยชน์ของประชาชนในเรื่องสุขภาพต้องสำคัญและมาก่อนผลประโยชน์ทางการค้า

ในภาวะวิกฤต COVID-19 กรมฯ ยิ่งต้องควรตระหนักและมองสังคมโลก ที่หลายประเทศได้ตาสว่างมองเห็นว่า ระบอบทรัพย์สินทางปัญญาที่เป็นอยู่เป็นอุปสรรคและภัยคุกคามประชาชน ทำให้เข้าไม่ถึงยารักษาชีวิต และพยายามใช้มาตรการยืดหยุ่นต่างๆ รวมถึงแก้ไขกฎหมายขจัดอุปสรรคด้านทรัพย์สินทางปัญญาต่างๆ ให้สามารถจัดหายาและเวชภัณฑ์ให้กับประชาชนได้อย่างทันท่วงที ข้อเรียกร้องในระดับสากลให้แก้ไขระบอบทรัพย์สินทางปัญญาที่มุ่งกอบโกยกำลังดังขึ้นเรื่อยๆ และประเทศไทยไม่ควรเข้าร่วมในความตกลงอย่าง CPTPP ที่จะก่อให้ผลกระทบร้ายต่อประชาชน ไม่เฉพาะในเรื่องการเข้าถึงยาเท่านั้น

9. ข้อกังวลเรื่องการจัดซื้อจัดจ้างโดยรัฐ

เรื่องการจัดซื้อจัดจ้างภาครัฐ ไม่ใช่มีเพียงแต่รัฐวิสาหกิจ อย่าง องค์การเภสัชกรรม (อภ.) ซึ่งเป็นกลไกสำคัญในระบบสาธารณสุขไทยจะได้รับผลกระทบ เพราะใน CPTPP นอกจากจะให้เปิดตลาดการจัดซื้อจัดจ้างภาครัฐให้กับผู้ประกอบการจากประเทศภาคี ยังระบุว่า ห้ามให้แต้มต่อหรือสิทธิพิเศษในการจัดซื้อจัดจ้างภาครัฐแก่ผู้ประกอบการไทยเหนือกว่าสมาชิก CPTPP

สิ่งที่การจัดซื้อจัดจ้างภาครัฐทำไม่ได้ อาทิ ห้ามกำหนดให้ใช้บัญชีนวัตกรรมไทยที่ทำขึ้นเพื่อส่งเสริมผู้ประกอบการไทยให้เน้นการผลิตคิดค้นสินค้าบริการที่มีนวัตกรรม, ห้ามกำหนดให้ใช้สินค้าไทย และห้ามกำหนดว่าต้องมีการถ่ายทอดเทคโนโลยี

ประเด็นนี้ขัดกับทิศทาง Local Economy ของรองนายกฯสมคิด จาตุศรีพิทักษ์ ที่จะใช้เป็นทิศทางหลักในการฟื้นฟูเศรษฐกิจจากวิกฤติโควิด-19 การที่สภาอุตสาหกรรม โดยคณะอนุกรรมการฟื้นฟูหลังโควิด-19 ที่มีนายเกรียงไกร เธียรนุกุล รองประธาน สอท. เป็นประธานอนุฯ หวังว่าจะเสนอให้ระบบจัดซื้อจัดจ้างของภาครัฐที่กรมบัญชีกลางดูแลมุ่งเน้นการใช้สินค้าไทยเป็นอันดับแรกนั้น ไม่สามารถทำได้ถ้าไทยเข้าร่วม CPTPP แล้ว

แม้ทางกรมเจรจาฯ จะอ้างว่า จะไปเจรจาขอผ่อนผัน ทั้งวงเงิน และรายอุตสาหกรรม แต่การที่ไทยไม่ได้เป็นสมาชิกก่อตั้งอย่างมาเลเซีย และยังมีขนาดเศรษฐกิจที่ใหญ่กว่าเวียดนาม การเจรจาขอผ่อนผันจึงเป็นเรื่องที่ไม่อาจประสบความสำเร็จง่ายๆ

ถ้าขอผ่อนผันไม่ได้ นี่จะเป็นเงื่อนไขให้ไม่เข้าร่วมหรือไม่ อย่างไรก็ตาม เมื่อพิจารณาจากการขอมติคณะรัฐมนตรีที่ได้กล่าวในข้อ 3 ไปแล้ว กระทรวงพาณิชย์ต้องการให้หน่วยงานต่างๆเตรียมปรับตัวแก้ไขกฎหมายเลย ซึ่งที่ผ่านมา กรมบัญชีกลางที่ดูเรื่องการจัดซื้อจัดจ้างภาครัฐที่เป็นน้ำมันขับเคลื่อนเศรษฐกิจหลักของประเทศก็แจ้งจุดยืนต่อคณะกรรมการนโยบายเศรษฐกิจระหว่างประเทศแล้วว่า ไม่ควรรับข้อบทการจัดซื้อจัดจ้างภาครัฐ ให้รับเพียงการแลกเปลี่ยนข้อมูลเท่านั้น แต่ประเด็นนี้มักจะถูกอ้างว่าจะไปเจรจาผ่อนผัน

10. ข้อกังวลเรื่องเครื่องมือแพทย์มือสอง

กรมเจรจาการค้าระหว่างประเทศ อ้างว่า การที่ไทยต้องเปิดให้สินค้า Remanufactured goods ซึ่งรวมถึงเครื่องมือแพทย์มือสอง และสินค้าขยะเข้ามาในไทยได้นั้น ไม่เป็นความจริง เนื่องจาก ความตกลง CPTPP ระบุนิยามของสินค้า Remanufactured goods ว่าต้องมีอายุการใช้งานและคุณภาพใช้งานเช่นเดียวกับสินค้าใหม่ และต้องได้รับการรับรองจากโรงงานว่าสามารถใช้ได้เช่นเดียวกันกับสินค้าใหม่ ดังนั้น สินค้า Remanufactured goods จึงไม่ใช่สินค้ามือสอง และเป็นคนละประเด็นกับการนำเข้าขยะมาในประเทศ

อย่างไรก็ตาม หากพิจารณาตาม พ.ร.บ.เครื่องมือแพทย์ พ.ศ. 2551 (หมวด 6 การควบคุมเครื่องมือแพทย์) สินค้า Remanufactured goods เป็นสินค้าที่ประเทศไทยไม่อนุญาตให้นำเข้า แต่การเข้าร่วม CPTPP จะบังคับให้ไทยต้องแก้ไขกฎหมายและเปิดรับในที่สุด

ข้อพิจารณาที่ไม่ควรเปิดให้มีการนำเข้า Remanufactured goods

1.ความเข้าใจของนิยามของ Remanufactured goods/refurbished goods หมายถึงคุณภาพสินค้าที่แตกต่าง เพราะมีขอบเขตกว้างขวางและส่งผลต่อคุณภาพของเครื่องมือแพทย์ เช่น เครื่องมือแพทย์ ที่มีการปรับแต่งใหม่จากบริษัทผู้ผลิตเดิม หรือ จากผู้ผลิตอื่น (Third party) พบว่ามีคุณภาพแตกต่างและอาจเกิดผลกระทบต่อความปลอดภัยของผู้ป่วยได้

2.แม้ว่าราคาจะถูกกว่า แต่พบความแตกต่างของคุณภาพและความคงทนของเครื่องมือแพทย์ใหม่และเครื่องมือแพทย์ปรับแต่งในการใช้เพื่อให้บริการผู้ป่วย ดังกรณี กล้องส่องทางเดินปัสสาวะ (Ureteroscope) อุปกรณ์ที่เป็นของใหม่ จะใช้ได้ 44 ครั้ง, อุปกรณ์ปรับแต่งที่เป็นผู้ผลิตดั้งเดิม ใช้ได้ 11.1 ครั้ง และกรณีอุปกรณ์ปรับแต่งที่เป็นของบริษัทอื่นจะใช้ได้ 6.9 ครั้งก่อนที่จะเสียและต้องซ่อมแซม ดังนั้นย่อมส่งผลต่อภาระค่าใช้จ่ายในการซ่อมแซมโอกาสและโอกาสการเกิดขยะอิเล็กทรอนิกส์มากขึ้นอย่างรวดเร็วในประเทศ และที่สำคัญอย่างยิ่งคือ หากเครื่องมือแพทย์ที่ไม่มีมาตรฐานเพียงพอ อาจส่งผลต่อคุณภาพการตรวจวินิจฉัย ความปลอดภัยต่อผู้ป่วย

3.การนำเข้าเครื่องมือแพทย์ปรับแต่ง ที่มีราคาถูกกว่าสินค้าใหม่ ย่อมทำให้รายได้จากภาษีลดลง

4.เมื่อนำเข้าเครื่องมือแพทย์ปรับแต่ง ความแน่นอนของมาตรฐานเครื่องมือแพทย์ปรับแต่งเหล่านี้จะมีความแตกต่างไปจากสินค้าใหม่ และยังแตกต่างไปตามผู้ผลิต ดังกล่าวมาแล้ว การควบคุมมาตรฐานจะตกเป็นภาระของหน่วยงานรัฐ (บุคลากร งบประมาณ) ในการควบคุมให้เป็นไปตามกฎหมาย รวมทั้งภาระในการติดตามปัญหาผลกระทบจากการใช้ผลิตภัณฑ์ปรับแต่งเหล่านี้อีกด้วย ซึ่งจากรายงานผลการประเมินผลกระทบ และสิ่งที่ต้องดําเนินการ หากไทยเข้าร่วมเป็นสมาชิก CPTPP โดย กระทรวงสาธารณสุข พบว่าต้องใช้งบประมาณถึงปีละ 150 ล้านบาท นอกจากนี้ยังมีค่าใช้จ่ายในการกำจัดขยะอิเล็กทรอนิกส์เหล่านี้อีกด้วย

5.ก่อปัญหาการจัดซื้อเครื่องมือแพทย์ในอนาคต เนื่องจากเครื่องมือแพทย์ปรับแต่งจะมีราคาถูกกว่าเครื่องมือแพทย์ใหม่ ร้อยละ 20-30 หากต้องจัดซื้อในระบบราชการโดยมีการแข่งขันด้านราคา เนื่องจากคุณสมบัติ (specification) จะเหมือนกัน การแข่งขันด้านราคาทำให้การจัดซื้อ จะได้สินค้าปรับแต่งมาแทน แต่โอกาสที่อุปกรณ์ดังกล่าวจะเสียหายหรือคงทนต่ำกว่า จึงเป็นการสูญเสียงบประมาณของประเทศ นอกจากนี้การจัดซื้อผลิตภัณฑ์ที่ผลิตในประเทศ เครื่องมือแพทย์ที่เป็นนวัตกรรมไทย อาจทำไม่ได้เนื่องจากการสู้ราคาไม่ได้

6. หากการยอมรับ CPTPP กับกลุ่มประเทศสมาชิกเหล่านี้ ย่อมเท่ากับต้องยอมรับเงื่อนไขให้มีการนำเข้ากับประเทศอื่นๆตามมาอีกด้วย และเมื่อเปิดรับไปแล้ว จะถอยหลังกลับไม่ได้ เพราะสุ่มเสียงต่อการพิพาทฐานผิดความตกลงฯ

11. ข้อกังวลเรื่องเครื่องสำอาง

ประเทศไทยต้องถูกบังคับให้เปลี่ยนระบบการอนุญาตเครื่องสำอางไปเป็นระบบการจดแจ้งโดยสมัครใจหรือบังคับ และไม่ให้ระบุเลขที่จดแจ้งบนฉลาก ตามข้อตกลง CPTPP ในมาตรา 8.14 และ ภาคผนวก 8-D แม้จะทําให้มีผลิตภัณฑ์เครื่องสำอางขึ้นทะเบียนได้เร็วขึ้น แต่จะทำให้มีผลิตภัณฑ์เครื่องสำอางที่ไม่ปลอดภัยมากขึ้น เนื่องจากเจ้าหน้าที่กำกับดูแลและผู้บริโภคขาดเครื่องมือตรวจสอบความถูกต้องของผลิตภัณฑ์ในท้องตลาดว่า ผ่านการจดแจ้งจากสำนักงานคณะกรรมการอาหารและยา (อย.) หรือไม่ ทำให้ส่งผลกระทบต่อผู้บริโภค เพิ่มขนาดปัญหาการโฆษณาผิดกฎหมาย การขายตรงออนไลน์ โซเชียลมีเดีย และแชร์ลูกโซ่ที่แก้ไขปัญหาได้ช้าและยาก ซึ่งส่งผลกระทบต่อระบบเศรษฐกิจในท้ายที่สุด ไม่เพียงเท่านั้น ความตกลงในลักษณะนี้จะไม่เปิดโอกาสให้หน่วยงานรัฐทบทวนนโยบายหรือกฎหมายที่ผ่อนคลายกฎเกณฑ์ แม้ว่าจะพบว่าเกิดปัญหาจากการผ่อนคลายกฎเกษณฑ์ต่างๆเหล่านั้นไปแล้วก็ตาม ซึ่งมีความสุ่มเสี่ยงต่อการถูกฟ้องร้องเรียกค่าเสียหายผ่านกลไกอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ

ข้อพิจารณาที่ไม่ควรใช้ระบบการจดแจ้งกับผลิตภัณฑ์เครื่องสำอาง

1. มีหลักฐานเชิงประจักษ์ (Evidence Base) พบว่า มากกว่าร้อยละ 90 ของการขอจดแจ้งผลิตภัณฑ์เครื่องสำอางออนไลน์ เป็นการจดแจ้งเป็นเท็จ เช่น ไม่มีสถานที่ผลิตจริง สถานที่ผลิตไม่ตรงกับความเป็นจริง ทำให้มีผลิตภัณฑ์ที่ใส่สารอันตรายหรือสารต้องห้ามเข้าสู่ตลาดได้ง่ายและมากขึ้น ส่งผลต่อผู้บริโภคและระบบการคุ้มครองผู้บริโภค

2. หน่วยงานกำกับดูแล เช่น สำนักงานคณะกรรมการอาหารและยา (อย.) ไม่สามารถออกประกาศหรือแนวปฏิบัติในการบังคับให้มีการดำเนินการใดๆ เกี่ยวกับการจดแจ้งผลิตภัณฑ์เครื่องสำอางได้ ไม่สามารถพิจารณาผลิตภัณฑ์ก่อนออกสู่ตลาดได้ รวมทั้งหากยกเลิกระบบทะเบียนผลิตภัณฑ์ จะทำให้ไม่สามารถตรวจสอบข้อมูล ความถูกต้องของผลิตภัณฑ์ในท้องตลาด และผู้บริโภคขาดเครื่องมือในการตรวจสอบผลิตภัณฑ์ในท้องตลาดว่าผ่านการจดแจ้งจาก อย.หรือไม่ เครื่องหมาย อย.ไม่มีความหมาย ส่งผลให้ผู้บริโภคดูฉลากน้อยลง

3. การกํากับดูแลผลิตภัณฑ์ในท้องตลาดเพื่อการคุ้มครองผู้บริโภค (Post Marketing Surveillance) ไม่เป็นจริง เพราะผลิตภัณฑ์นับแสนรายการ ถึงแม้จะเพิ่มกำลังคนก็คงไม่เพียงพอ ตรวจสอบได้ยาก กว่าจะจบขั้นตอนการดำเนินการที่มากมาย ล่าช้า ได้สร้างความเสียหายเกินกว่าเยียวยาให้กับผู้ที่เกี่ยวข้องและสังคมโดยรวม

4. การฟ้องคดีผู้บริโภค สินค้าไม่ปลอดภัย หรือคดีแบบกลุ่ม ทำได้ยาก มีภาระค่าใช้จ่ายกับผู้บริโภคสูงเมื่อเทียบกับมูลค่าความเสียหายของสินค้า

12. ผลกระทบมาตรการคุ้มครองผู้บริโภคจากเครื่องดื่มแอลกอฮอล์และสินค้าอื่นๆ

ข้อตกลง CPTPP มีมาตรการด้านฉลาก โดยกำหนดข้อจำกัดการควบคุมการโฆษณาบนฉลาก และจำกัดพื้นที่เรื่องคำเตือนสุขภาพ ทำให้มาตรการเดิมที่มุ่งคุ้มครองเรื่องการโฆษณาบนฉลากและข้อความคำเตือนด้านสุขภาพตามประกาศฉลากที่ประชาชนได้รับความคุ้มครองไว้แต่เดิม จะใช้ไม่ได้

การออกอนุบัญญัติข้อความ และรูปภาพคำเตือนบนฉลากเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ในอนาคต จะไม่สามารถบังคับใช้กับฉลากหลักได้ อาทิ การห้ามกำหนดเกี่ยวกับฉลากเครื่องดื่มแอลกอฮอล์เกินกว่าที่ความตกลง CPTPP กำหนด โดยเฉพาะถ้อยคำคุณลักษณะ (เช่น fine, noble, special reserve, superior, vintage) ซึ่งจะกระทบกับนโยบายลดนักดื่มหน้าใหม่

CPTPP ให้ใช้มาตรฐาน Codex CAC/GL 38-2001 เป็นมาตรฐานกำหนดฉลากอาหาร แต่เครื่องดื่มแอลกอฮอล์ทุกชนิดไม่ใช่อาหารธรรมดาทั่วไป (no ordinary food ตามองค์การอาหารและการเกษตรแห่งสหประชาชาติ หรือ FAO) จึงจำเป็นต้องมีข้อกำหนดการแสดงฉลากและคำเตือนให้มากกว่าฉลากอาหารทั่วไป แต่ทำไม่ได้

13. จำกัดพื้นที่การกำหนดนโยบายสาธารณะ

จากข้อบท 'ความสอดคล้องของข้อบังคับ' หรือ regulatory coherence ซึ่งมีวัตถุประสงค์เพื่อให้การออกกฎหมายและระเบียบต่างๆ เป็นไปอย่างสมเหตุสมผลและสอดคล้องกัน แม้อาจพอมีประโยชน์ และเป็นโอกาสที่จะทำให้เกิดการพัฒนากฎระเบียบที่สมเหตุสมผล แต่เป็นที่สังเกตว่า รายละเอียดนี้ เน้นความสอดคล้องของกฎหมายโดยมองจากวัตถุประสงค์ทางการค้าและส่งเสริมเศรษฐกิจ แต่ยังขาดข้อคำนึงถึงด้านสังคม และอาจส่งผลกระทบทางลบได้

การออกกฎ ระเบียบต่างๆ ของภาครัฐอาจถูกแทรกแซงจากองค์กรธุรกิจ โดยเฉพาะกฎหมายด้านสุขภาพสาธารณสุข กฎหมายคุ้มครองผู้บริโภค เช่น บริษัทบุหรี่สามารถแทรกแซงการเสนอแก้ไขปรับปรุงกฎหมายควบคุมผลิตภัณฑ์ยาสูบของกระทรวงสาธารณสุขได้ ซึ่งขัดกับหลักที่พึงระวังเรื่องผลประโยชน์ทับซ้อนสำหรับกรณีนโยบายสาธารณะ

ด้วยไม่มีความชัดเจน ลำดับศักดิ์ของความตกลง CPTPP กับ กรอบอนุสัญญาว่าด้วยการควบคุมยาสูบขององค์การอนามัยโลก หรือ FCTC ที่ประเทศไทยเป็นรัฐภาคี ว่า ความตกลงระหว่างประเทศฉบับใดจะมีข้อบังคับเหนือกว่า เพราะในเนื้อหาของ CPTPP มีหลายกรณีที่อาจขัดต่อ FCTC ไม่ว่าจะเป็นข้อบทที่ 8 ที่ว่าด้วยความตกลงอุปสรรคเทคนิคทางการค้า ที่เปิดช่องให้การออกกฎระเบียบใดๆ ภาครัฐต้องให้ผู้มีส่วนได้เสียหรือผู้ได้รับผลกระทบจากเรื่องนั้นเข้าไปมีส่วนร่วมในการจัดทำกฎเกณฑ์ กฎหมายหรือนโยบายต่างๆ ซึ่งกรณีถ้า ฝ่ายสุขภาพ ต้องการออกมาตรการควบคุมยาสูบใดๆ ก็อาจจะต้องให้บริษัทบุหรี่เข้าไปมีส่วนร่วมในการให้ข้อคิดเห็นหรือข้อเสนอแนะ ซึ่งขัดต่อ FCTC มาตรา 5.3 ชัดเจน ในเรื่องการปกป้องนโยบายควบคุมยาสูบจากการแทรกแซงของอุตสาหกรรมยาสูบ

ที่สำคัญข้อบทที่ว่าด้วยความตกลงอุปสรรคเทคนิคทางการค้า เคยถูกใช้เป็นเครื่องมือในการฟ้องคดีการค้าระหว่างประเทศที่องค์การการค้าโลก ตอนที่ประเทศออสเตรเลียออกมาตรการซองบุหรี่แบบเรียบด้วย ประเด็นเรื่องทรัพย์สินทางปัญญาก็น่าเป็นห่วง เพราะไม่มีข้อยกเว้นกรณีสำหรับการใช้เพื่อโรคไม่ติดต่อ ซึ่งข้อยกเว้น ดังกล่าวนี้ ก็เคยถูกใช้ตีความเพื่อการควบคุมยาสูบด้วย เพราะ "ยาสูบเป็นปัจจัยเสี่ยงหนึ่งที่ทำให้เกิดโรคไม่ติดต่อ"

14. ค่าโง่ที่มาพร้อมกับการคุ้มครองการลงทุน

CPTPP บังคับให้การคุ้มครองการลงทุนแก่นักลงทุนต่างชาติ ตั้งแต่ชั้นก่อนการประกอบกิจการ การลงทุนใน Portfolio และการลงทุนที่ไม่ได้รับการอนุมัติการคุ้มครองเป็นลายลักษณ์อักษร ซึ่งค้านกับกรอบการเจรจาการลงทุนที่กระทรวงการต่างประเทศเคยได้รับอนุมัติจากรัฐสภา

การคุ้มครองการลงทุนดังกล่าว นำมาซึ่งสิทธิของนักลงทุนต่างชาติในการฟ้องรัฐด้วยกลไกระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐและเอกชน (Investor-State Dispute Settlement – ISDS) ผ่านอนุญาโตตุลาการระหว่างประเทศ ที่ผ่านมา สังคมไทยคุ้นเคยกับการฟ้องลักษณะนี้ที่ทำให้ประเทศไทยต้องเสียค่าโง่ ซึ่งแต่นั่นเกิดจากลักษณะการลงทุนโดยตรง (FDI) แม้แต่คดีวอเตอร์บาวน์ ผู้ถือหุ้นดอนเมืองโทลล์เวย์ การสู้คดีของฝ่ายไทยก็เน้นย้ำที่คดีวอเตอร์บาวน์ไม่ได้รับการอนุมัติการคุ้มครองเป็นลายลักษณ์อักษร

เมื่อเร็วๆนี้ ดร.แพตทรีเชีย โรนัลด์ อาจารย์มหาวิทยาลัยซิดนีย์ ออสเตรเลีย เขียนบทความระบุว่า บรรษัทข้ามชาติกำลังเตรียมใช้กฎเกี่ยวกับการระงับข้อพิพาทระหว่างรัฐและนักลงทุนเอกชน ที่อยู่ภายใต้ข้อตกลงทางการค้าต่างๆ เช่นข้อตกลง CPTPP เพื่อเรียกร้องค่าชดเชยหลายล้านเหรียญสหรัฐจากรัฐบาลที่ตัดสินใจใช้มาตรการแทรกแซงหรือข้อจำกัดทางการค้าบางอย่างเพื่อรับมือกับวิกฤตการระบาดใหญ่ (Pandemic) ของโรคโควิด-19

Aceris Law LLC บริษักฎหมายซึ่งเชี่ยวชาญกลไกอนุญาโตตุลาการนอกประเทศ บอกกับลูกค้าว่า

"แม้อนาคตจะยังไม่ชัดเจน แต่เป็นไปได้สูงว่ามาตรการที่รัฐบาลต่างๆใช้ในการรับมือกับการระบาดใหญ่ของโรค COVID-19 จะทำให้เกิดการละเมิดความคุ้มครองการลงทุนภายใต้ ข้อตกลงการค้าทวิภาคี และอาจนำไปสู่การฟ้องร้องโดยบริษัทเอกชนเพิ่มขึ้นอีกในอนาคต"

อีกด้านหนึ่ง บริษัทกฎหมายสัญชาติออสเตรเลีย Alston & Bird ก็กำลังโฆษณางานอีเวนต์ที่ใช้ชื่อว่า "ระลอกใหม่ของกลไกอนุญาโตตุลาการในยุคโควิด — มองไปข้างหน้า"

นักวิชาการสายนิติศาสตร์ซึ่งคอยจับตากลไก ISDS กล่าวว่า รัฐบาลต่างๆ อาจต้องเตรียมเผชิญกับเคสที่ใช้กลไก ISDS จำนวนมากเมื่อการระบาดของโควิด-19 ทั่วโลกสิ้นสุดลง

นักลงทุนต่างชาติอาจอ้างว่ารัฐบาลละเมิดมาตราใน ISDS ที่เกี่ยวกับ "การเวนคืนทางตรง" (Direct expropriation) ผ่านการยึดทรัพย์สินเอกชนที่เกี่ยวกับสุขภาพและด้านอื่นๆ เพื่อประโยชน์ของสาธารณะ

กฎระเบียบที่เกี่ยวกับการบังคับห้ามออกจากบ้าน (lockdown) ซึ่งกระทบการทำกำไรของเอกชน อาจถูกตีความว่าเป็นการเวนคืนทางอ้อม (Indirect expropriation) การระบาดใหญ่ทั่วโลกของโรคโควิด-19 ยังทำให้เกิดคำถามหลายแง่มุมต่อข้อตกลงการค้าเสรีจำนวนมากที่ออสเตรเลียทำกับประเทศอื่นๆ

น่าเสียใจที่เรื่องที่จะมีผลกระทบรุนแรงต่อการจำกัดพื้นที่นโยบายของรัฐในการดูแลประชาชนเช่นนี้ กลับไม่มีอยู่ในการศึกษาของกรมเจรจาการค้าระหว่างประเทศ หรือไม่ได้แจ้งต่อคณะรัฐมนตรีให้ชัดเจนถึงผลกระทบที่จะเกิดขึ้น หากเข้าร่วมเป็นภาคี CPTPP

สำหรับผู้สนใจในรายละเอียดกลุ่มศึกษาข้อตกลงเขตการค้าเสรีภาคประชาชน เปิดให้ดาวน์โหลดได้ที่ https://bit.ly/3cfPXAO

ข่าวที่เกี่ยวข้อง :

กลุ่มศึกษาข้อตกลงเขตการค้าเสรีภาคประชาชน

ARTICLE

เศรษฐกิจ

เปิด 14 ประเด็นค้านกรมเจรจาการค้าระหว่างประเทศ ดันไทยเข้า CPTPP