นายอธึกกิต แสวงสุข หรือ "ใบตองแห้ง" ผู้ดำเนินรายการใบตองแห้งออนแอร์ สถานีโทรทัศน์วอยซ์ทีวี โพสต์เฟซบุ๊กระบุถึงการขอคำอธิบายจาก ศ.ดร.วรเจตน์ ภาคีรัตน์ อาจารย์ประจำคณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ถึงกรณีศาลรัฐธรรมนูญไม่รับวินิจฉัย พล.อ.ประยุทธ์ จันทร์โอชา นายกรัฐมนตรี นำ ครม.ถวายสัตย์ฯไม่ครบตามรัฐธรรมนูญ โดยระบุว่า "ด้วยความข้องใจว่า การกระทำของรัฐบาล (Act of Government) คืออะไร เลยโทรไปถาม อ.วรเจตน์ ซึ่งเคยพูดคำนี้ตอนคดีปราสาทพระวิหาร อ.วรเจตน์ก็เลยอธิบายยาวเหยียดพร้อมแสดงความเห็นต่อคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ซึ่งสรุปได้ว่า ถ้า อาจารย์วรเจตน์เป็นตุลาการศาลรัฐธรรมนูญก็จะไม่รับวินิจฉัย แต่ไม่เห็นด้วยที่ศาลระบุว่าการเข้าเฝ้าถวายสัตย์เป็นการกระทำของรัฐบาล"

“ทำไมไม่รับวินิจฉัย เพราะมาตรา 47 พ.ร.บ.ประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยวิธีพิจารณาของศาลรัฐธรรมนูญบัญญัติว่า การใช้สิทธิยื่นคำร้องมี 2 องค์ประกอบคือ 1.ต้องเป็นการกระทำที่ละเมิดสิทธิเสรีภาพอันเกิดจากการกระทำของหน่วยงานของรัฐ เจ้าหน้าที่รัฐ หน่วยงานซึ่งใช้อำนาจรัฐ และ 2.ต้องมิใช่เป็นกรณีอย่างหนึ่งอย่างใดดังต่อไปนี้ ซึ่งมี 6 ข้อ ข้อแรกคือ การกระทำของรัฐบาล”

‘ใบตอบแห้ง’ ระบุว่า อ.วรเจตน์เห็นว่า ข้อ 1.ก็พอแล้ว ที่จะไม่รับ คือการที่ประยุทธ์กล่าวถวายสัตย์ไม่ครบ ไม่ได้ละเมิดสิทธิเสรีภาพใครในทางกฎหมาย คือการที่ นศ.รามคำแหง บอกว่าเสียสิทธิ ถ้าสมมติรัฐบาลปฏิบัติหน้าที่ไม่ได้ ส่งผลต่อการออกนโยบายต่างๆ ฯลฯ มันไกลตัวเกินไป คล้ายๆ กับที่นายาสุริยะใส กตะศิลา อดีตผู้ประสานกลุ่มพันธมิตร อ้างว่ามีความผูกพันกับปราสาทพระวิหารแล้วไปยื่นศาลปกครองระงับแถลงการณ์ร่วม การกระทำที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ไม่จำเป็นเสมอไป ที่จะต้องมีผลละเมิดสิทธิ ฉะนั้น คำร้องนี้ตกตั้งแต่แรก โดยไม่ต้องบอกว่าเป็นการกระทำทางรัฐบาล ซึ่ง 1.ไม่จำเป็น 2. อ.วรเจตน์ไม่เห็นด้วย”

“เพราะถ้าบอกว่าการถวายสัตย์ปฏิญาณของคณะรัฐมนตรี เป็นการกระทำทางการเมือง (political Issue) และอยู่ในความหมายของการกระทำของรัฐบาล (Act of Government) แล้วการถวายสัตย์ของผู้พิพากษาก่อนเข้ารับหน้าที่ ตามรัฐธรรมนูญมาตรา 191 การปฏิญาณตนของ ส.ส. ส.ว. (ต่อในหลวงซึ่งทรงเสด็จไปเปิดประชุมรัฐสภา) ตามมาตรา 115 จะอธิบายอย่างไร”

‘ใบตองแห้ง’ ระบุว่า อ.วรเจตน์เห็นว่า ทั้ง 3 กรณี 3 อำนาจ เป็น "แบบพิธีทางกฎหมายรัฐธรรมนูญ" เป็นขั้นตอนที่ต้องปฏิบัติ ถ้าไม่ปฏิบัติจะใช้อำนาจไม่ได้ การกล่าวถวายสัตย์ไม่ครบ เป็นการกระทำที่ไม่สมบูรณ์ ประชาชนเห็นประจักษ์ว่าเป็นการกระทำที่ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ แต่ขณะเดียวกัน รัฐธรรมนูญก็ไม่ได้กำหนดไว้ ว่าจะมีผลทางกฎหมายอย่างไร จึงกลายเป็นข้อถกเถียงกัน เพราะถ้าถึงขั้นบอกว่าสิ่งที่รัฐบาลทำโมฆะทั้งหมด ก็เกินไป จะวุ่นวาย แต่ถ้ารัฐบาลทำได้แล้วไม่เป็นไรเลย ก็จะเกิดคำถามว่า ถ้าอย่างนี้ ต่อไปรัฐบาลถวายสัตย์ไม่ครบ ส.ส. ส.ว. ศาล กล่าวถวายสัตย์ไม่ต้องเป๊ะ ขาดหรือเพิ่มก็ได้ใช่หรือไม่ แล้วจะอธิบายอย่างไร ถามว่าถ้าร้องขัดสิทธิเสรีภาพไม่ได้ งั้นจะส่งศาลรัฐธรรมนูญทางไหน อ.วรเจตน์เห็นว่า ยากเหมือนกัน เพราะต้องเป็นไปตามเงื่อนไขในรัฐธรรมนูญ สมมติเช่น สภามีมติด้วยเสียงข้างมาก ว่าการถวายสัตย์ไม่ชอบด้วยรัฐธรรมนูญ เกิดความขัดแย้งระหว่างองค์กร ส่งศาลวินิจฉัย แต่ในทางปฏิบัติเป็นไปไม่ได้ เพราะรัฐบาลมีเสียงข้างมาก ฉะนั้น ย้อนกลับไป อ.วรเจตน์จึงเห็นว่าศาลไม่รับเพราะไม่ได้ละเมิดสิทธิเสรีภาพผู้ร้อง ก็จบแล้ว ไม่จำเป็นต้องยกเหตุผลอื่น

ส่วนที่ว่าการกระทำของรัฐบาลคืออะไร มีเกร็ดนิดหน่อย คำนี้นักกฎหมายส่วนใหญ่ใช้ว่า "การกระทำทางรัฐบาล" มีแต่บวรศักดิ์ชอบใช้คำว่า "การกระทำของรัฐบาล" แต่นายบวรศักดิ์ อุวรรโณเป็นคนร่างกฎหมาย 

การกระทำทางรัฐบาล คือการกระทำทางนโยบายซึ่งไม่สามารถตรวจสอบได้ทางกฎหมาย เช่น การกระทำทางรัฐธรรมนูญระหว่างรัฐบาลกับรัฐสภา ยกตัวอย่างการยุบสภา ไม่ใช่เรื่องถูกผิดทางกฎหมายเป็นเรื่องความเหมาะสมทางการเมือง การกระทำระหว่างประเทศ เช่นเจรจาสนธิสัญญา ตรวจสอบทางกฎหมายไม่ได้เว้นแต่กฎหมายเขียนไว้ เช่นการทำสัญญาผูกพันที่ต้องขอความเห็นชอบรัฐสภา

กรณีแถลงการณ์ร่วมพระวิหาร นั่นแหละการกระทำทางรัฐบาล ที่สัมภาษณ์กันเมื่อ 11 ปีก่อน อ.วรเจตน์ก็เห็นว่าศาลปกครองไม่มีอำนาจรับไว้

เมื่อเห็นว่าการถวายสัตย์ไม่ใช่การกระทำทางรัฐบาลแล้วฝ่ายค้านยังอภิปรายได้ไหม อ.วรเจตน์เห็นว่าได้ เพราะศาลตรวจสอบทางกฎหมาย สภาตรวจสอบทางการเมือง คนละระบบกัน ที่บอกว่าศาลรัฐธรรมนูญผูกพันทุกองค์กร คือทางกฎหมาย ไม่ใช่ทางการเมือง แม้สภาเป็นองค์กรตามรัฐธรรมนูญ ศาลรัฐธรรมนูญก็ไม่มีอำนาจห้ามองค์กรทางการเมืองตรวจสอบโดยเกณฑ์ทางการเมือง

ยกตัวอย่างรัฐบาลออก พ.ร.ก.ชะลอการบังคับใช้ พ.ร.บ.ครอบครัว ที่สภาส่งศาลตีความ ถ้าศาลเห็นว่าไม่ขัดรัฐธรรมนูญ ก็จะส่งกลับมาที่สภา ซึ่งสภาก็มีอำนาจตีตก ถ้าเสียงข้างมากโหวตไม่รับ เพราะสภาใช้อำนาจทางการเมืองพิจารณาความเหมาะสมทางการเมือง มีสิทธิจะเห็นว่าไม่ใช่เรื่องจำเป็นเร่งด่วนที่ต้องออก พรก.แม้ศาลเห็นว่าจำเป็นเร่งด่วน

นอกจากนั้น บุคคลมีหน้าที่พิทักษ์รัฐธรรมนูญ เมื่อเห็นประจักษ์ว่ารัฐบาลถวายสัตย์ไม่ครบตามรัฐธรรมนูญ ส.ส.ก็มีสิทธิที่จะถามเหตุผลว่าทำไมไม่ครบ"